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Por muitos anos, o mercado de tecnologia foi assolado por incertezas jurídicas associadas às discussões entre estados e municípios a respeito da tributação de software.
Os países entendem que se o software não for customizado, é uma commodity, pois sua produção costuma ser uniforme e em larga escala. Por sua vez, o município entende que o software costuma ser o resultado da prestação de serviços de desenvolvimento, independentemente de sua finalidade ser customizada para os usuários.
Para evitar bitributação de um mesmo produto, as empresas do setor de tecnologia optam pelo recolhimento do ICMS ou ISS com base na análise específica dos produtos que desenvolvem, e costumam contar com o auxílio de consultores tributários para subsidiar suas decisões no momento do lançamento. Porém, mesmo assim, muitas empresas ainda são autuadas, ora no estado, ora na prefeitura, elas têm que ir à Justiça e não vão sofrer bitributação.
O que aconteceu com este tópico em 2021?
Em fevereiro de 2021, o STF-Supremo Tribunal Federal proferiu as ADI (Ação Direta Inconstitucional) 1945 e 5659 sobre o assunto, e anunciou a decisão em março de 2021, encerrando assim a discussão.
Na votação, o entendimento comum é que quando os usuários compram um software e o programa é constantemente atualizado, ele não pode ser considerado uma mercadoria, mas um serviço, seja um software customizado ou padronizado - comumente conhecido como prateleira.
Quanto à alteração da decisão, significa que, a partir da data de vigência, o contribuinte não terá o direito de requerer a restituição do ICMS recolhido, e a prefeitura não o cobrará retroativamente. Além das discussões legais em andamento, a Estação Espacial Internacional pode continuar. Antes da data do julgamento.
Às vezes, uma empresa que paga ICMS e ISS (bitributação) para o mesmo negócio pode solicitar a devolução do ICMS.
Essa decisão relaxa o mercado de tecnologia, pois além de estimular o retorno do capital estrangeiro ao mercado brasileiro de tecnologia, a alíquota do ISS é geralmente inferior à alíquota do ICMS (dependendo do regime tributário adotado pela empresa).
A história da tributação de software no Brasil
Na década de 1990, os produtos digitais foram introduzidos na China e o consumo começou a se espalhar. A legislação tributária da época não estipulava como cobrar impostos, então os governos estadual e municipal finalmente fizeram seu próprio entendimento sobre o assunto.
Em relação ao ISS, a Lei nº 406/1968, então em vigor, considerava as atividades de programação e processamento de dados como a prestação de serviços, sujeita ao imposto municipal, o ISS.
No que diz respeito ao ICMS, a Lei Complementar nº 87/1996 trata do imposto estadual incidente sobre as empresas vinculadas à circulação de mercadorias, sendo o CD um meio de comercialização de software, razão pela qual o estado o define como ICMS.
Em 1998, o STF realizou sua primeira análise dessa questão por meio do Recurso Especial (RE) 176.626. A decisão é benéfica para os estados porque define o conceito de software e impõe um imposto estadual sobre vendas, que incide sobre software vendido em mídia física. Na época, a definição dos conceitos tributários e de software era a seguinte:
Software pronto para uso do ICMS: (i) produção padronizada em larga escala; (ii) não se destina a fornecer serviços a clientes específicos; (iii) é vendido indiscriminadamente ao público;
O impacto do ISS no software customizado: Software desenvolvido e programado para atender às necessidades específicas de cada cliente.
Naquela época, esse problema parecia estar resolvido, porém, com o contínuo desenvolvimento da tecnologia e o início dos downloads de softwares, novas discussões na área tributária e novas legislações que se seguiram, tais como:
(i) Lei Complementar (LC) 116/2003, 157/2016, que dispõe sobre o ISS e inclui a aparição de “licenciamento e transferência de software” no texto;
(ii) Convênio ICMS 181/2015 e 106/2017, em que fica determinado que o valor da base de cálculo do software pronto não é mais o valor do suporte físico, mas sim o valor total da operação, incluindo o download de peças e vendas de ativos intangíveis, o que acabará por gerar Polêmica sobre a tributação de tais produtos.
Além disso, devido à diferença de alíquotas entre serviços e mercadorias, a Receita Federal do Brasil (RFB) tem adotado um grande número de soluções de consultoria sobre a tributação do PIS / PASEP e da COFINS.
Uma dessas soluções de consulta trata da importação, com especial destaque para a solução de consulta (COSIT) n.º 303/2017. Dentre eles, a RFB entende que o valor aduaneiro relativo à importação de software acabado só será definido pelo valor ou custo do próprio suporte físico, excluindo o impacto de downloads de software.
É nessa situação que em 2017 a ADI nº 5.659 foi submetida ao STF para nova análise da matéria, sendo que o julgamento e arquivamento do processo foram realizados em 2021, o que é benéfico para o município, conforme demonstrado no início deste artigo Declarado.
O possível impacto da decisão no futuro
Após decisão do STF sobre o assunto, a SEFAZ São Paulo, órgão estadual responsável pela cobrança do ICMS, manifestou-se por meio de consulta aos contribuintes (23.558 / 2021), confirmando que o ICMS não incide tributos sobre o uso de software, incluindo normas e, portanto, cumprir o mais alto julgamento do tribunal.
Talvez veremos tais decisões serem copiadas por outros países, eliminando assim esse problema, mas se analisarmos as discussões das últimas décadas, veremos que essas decisões são tomadas com base no progresso e no desenvolvimento tecnológico.
No passado, o software era vendido em mídia física antes que a tributação fosse compreendida. À medida que essa mídia foi substituída por outras formas, como download e acesso via nuvem (SaaS-software como serviço), o entendimento sobre tributação mudou. Então, nos próximos anos, teremos um novo caos devido à tecnologia avançada?
Pode-se dizer que poderemos encontrar problemas de software não resolvidos se pensarmos no futuro.
No momento, já temos disputas relacionadas ao pagamento de softwares importados. Os downloads são afetados apenas por ISS e IOF, mas quando acessados pela nuvem, a incidência de CIDE, PIS, COFINS e IRRF aumentou, chegando a 40% do faturamento total.
A questão aqui não envolve disputas entre os governos estadual e municipal, mas o entendimento da Receita Federal sobre o tipo de operação, que expressou em sua resolução de consulta de 2017.
Outro exemplo é o uso de mídia física para vender software. Ao comprar separadamente (sem conteúdo), geralmente é emitida uma fatura. O ICMS é um produto físico e exige uma taxa. No entanto, quando o comprador insere o software na mídia e o revende, ele não pode ser incluído no preço da mídia separadamente. O valor do software está nele, portanto, os produtos físicos adquiridos não têm resultado econômico, porque o software agora é entendido como um provedor de serviços.
Portanto, ao avaliar o cenário de aquisição e venda de software brasileiro, é preciso ter cautela na aplicação da recente decisão do STF, pois ela não abrange todas as questões relacionadas ao assunto e pode haver muita discussão.
Nesse sentido, é importante entender que a relação entre a sociedade e os consumidores está em constante evolução, e os princípios, fundamentos e conceitos que nos regem não devem estar em constante mudança.
Não importa quais mudanças tecnológicas ocorram, precisamos que nossa legislação tributária esclareça os impostos exigidos para nossas operações.
Portanto, é necessário reexaminar o atual sistema tributário brasileiro, defender os impostos que constituem principalmente as operações e ignorar como eles acontecem.
Embora a reforma tributária ainda não tenha sido realizada, o método mais recomendado para a indústria de tecnologia é a continuidade da formulação da legislação operacional vigente, para isso a tributação ainda é incerta.
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