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Uma medida provisória que exclui o ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins já está em discussão no Congresso Nacional. A proposta precisa ser votada até o início de maio para manter seus efeitos.
Uma das regras da MP 1159/23 é que não haverá créditos ICMS nas operações de compra. Atualmente, as leis do PIS/Pasep e da Cofins permitem o desconto de uma série de créditos que reduzem o valor apurado para essas contribuições, mas isso mudará em quatro meses.
Objetivo da MP 1159/23
A MP é uma parte importante do plano econômico do governo para diminuir o déficit fiscal. Agora, precisa ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional antes de expirar. A partir do dia 19 de março, se não tiver sido finalizada até então, ela terá prioridade nas votações.
A MP 1159 publicada no dia 12 de janeiro de 2023, altera as leis que regulamentam o regime não cumulativo do PIS e da COFINS - Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Se pretende que o ICMS não seja mais contabilizado para fins de apuração dos créditos dessas contribuições.
O novo governo propôs várias medidas para melhorar as contas públicas ainda este ano, sendo uma delas o aumento da arrecadação do Governo Federal em R$ 192,7 bilhões. 30 bilhões deste valor serão provenientes da limitação na apuração dos créditos do PIS e da COFINS.
Estratégia já utilizada anteriormente
Apesar de ser uma estratégia nova, o Governo Federal já tentou implementar essa mudança anteriormente. Ao final do julgamento do RE nº 574.706/PR, que ocorreu em maio de 2021, o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas saídas, tornando a medida inconstitucional. Enquanto isso, a Receita Federal publicou o Parecer COSIT nº 10/2021, no qual entendia que o ICMS também deveria ser excluído da base de cálculo dos créditos das contribuições.
Em suma, a RFB justificou que, por "decorrência lógica", a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS impediria que o ICMS fosse contabilizado para fins de apuração dos créditos dessas mesmas contribuições.
A PGFN publicou um novo parecer em setembro de 2021, afirmando que o entendimento estabelecido no RE 574.706/PR não se aplica à apuração de créditos gerados na aquisição de bens e insumos.
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Limitação dos créditos do PIS e COFINS
A medida provisória tenta, mais uma vez, limitar a apuração de créditos do PIS e da COFINS com base na suposição de que haveria um equilíbrio entre os débitos e os créditos das contribuições.
Contudo, isso contradiz as leis do PIS e da COFINS que determinam como deve ser calculado o crédito de ICMS sobre bens e mercadorias. A Receita Federal publicou recentemente a IN nº 2.121/2022, que trata do questionamento da legalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. O artigo 171 desta medida provisória interpreta que essa exclusão é possível, ou seja, pode ser questionada na justiça.
A medida provisória já contempla a aplicação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal previsto na CF, art. 195, $6º, por se tratar de uma majoração de contribuições sociais. Isso significa que a norma produzirá seus efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à sua publicação.
Possibilidade de judicialização
Uma dúvida que pode surgir é em relação ao momento de aplicação da nova regra, tendo em vista que existem situações nas quais as aquisições podem ter sido feitas antes da MP produzir efeitos, o que levaria à tomada de crédito de forma extemporânea ou fracionada, como na depreciação.
Neste caso, aplicamos a regra do fato gerador, ou seja, a norma vigente no momento da compra do bem ou produto. Apenas adquirimos bens ou produtos posteriores à data de início da medida provisória. Nossa opinião é que houve uma mudança na forma como o imposto é calculado e que isso não pode ser aplicado retroativamente para fatos geradores anteriores à sua entrada em vigor.
Conclusão
Vale lembrar que, uma medida provisória é um instrumento legal no Brasil que permite que o presidente da República tome medidas urgentes sem a necessidade de aprovação pelo Congresso. Elas são usadas em situações excepcionais e precisam ser convertidas em lei dentro de 60 dias, caso contrário, perdem a validade.
Deputados e senadores podem apresentar propostas de emendas para alterar a medida provisória original durante o processo de conversão da medida provisória em lei.
A medida provisória ainda pode ser rejeitada ou não ter seus efeitos implantados, por isso estamos atentos às possíveis alterações que podem surgir.
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